亚洲融入世界经济被认为是“上一代最振奋人心的全球化发展”之一。作为 “全球最具活力的地区”，在亚洲，本地企业如雨后春笋般涌现，外资企业也以前所未有的势头进入亚洲市场。并且由于亚洲有众多小型经济体，亚洲的公司不可避免地会进行跨境交易。然而，除了一些特别的法域外，亚洲其他地区本地的争议解决机制的发展并不能与其经济的发展速度相匹配。因此，越来越多的公司倾向于将仲裁作为替代的争议解决机制。主要是由于仲裁有便于解决跨境争议的特点，例如仲裁裁决可以全球执行、仲裁可以避免一国法院可能存在的偏见或袒护，即使是仲裁新手，也会将仲裁视为争议解决的一种机制，甚至是唯一机制。
然而，即使选择了仲裁，仲裁新手也可能会感受到不熟悉、不友好，正如面对外国法院一样。此外，仲裁固然给了当事人作出关键决定的自主权，但“仲裁新手”们会发现，由于他们既没有足够的动力、也没有足够的资源高频次地参与争议解决，仲裁较其他选择更令其怯步。毫不奇怪，正是这些“街边新来的孩子”会经常怀疑仲裁的正当性，并要求仲裁界解决他们感受到的不平衡。
本章的目的并不是为了在仲裁新手和更有经验的参与者之间均衡资源。这一目的尽管崇高，却难以企及。相反，本文将从亚洲的个体经验出发，试图分析由缺乏经验或缺乏信息获取渠道造成的问题。接下来，本文将重点关注学者们特别视为（实践中也是如此）仲裁中最重要的决定：仲裁员的指定以及经验和知识的不对等对指定仲裁员的信以为存的正当性和公平性的影响。消除影响仲裁员的指定的公平性的因素，能更好地保证国际仲裁作为亚洲偏好的争议解决机制的地位。
2.01 亚洲的“仲裁新手”
我们从词语“新手”（one-shotter）的词源开始讨论。这个词语最开始由马克·格兰特在1974年发表的著名文章《为什么“强势者”领先：法律变革限度的推测》中提出，之后凯瑟琳·罗杰斯在她的最新文章《国际仲裁中“弱势者”的到来》中将这一概念运用到国际仲裁领域。正如格兰特在其文章中简明地指出，是“老手”（repeat players）塑造了法律的发展，而非“新手”。格兰特在文章中认为，“新手”没有“……（1）预判的能力；……（2）专业能力以及和专业人员接触的渠道；……（3）与机构人员建立有益私人关系的机会；……或者（4）建立自己‘谈判声誉’（bargaining reputation）的兴趣……”。这些情况不仅适用于“新手”公司，还适用于其律师。律师自身可能是“新手”或者“老手”；因此，根据代表的客户的不同，律师的加入可能减弱也可能加剧这些不对等。
事实上，随着“新手”在亚洲争议解决领域越来越常见，目前很大一部分争议的双方均为“新手”。例如，我在香港国际仲裁中心（以下简称“港仲”）的六年时间里接触的所有当事人中，只有很小一部分不是第一次经历仲裁。然而，这并不代表仲裁老手优势就缓解了，因为双方当事人经常聘用不同种类的律师：一方聘用拥有丰富仲裁经验的律师参与港仲仲裁，另一方却聘用“新手”律师，因此，不对等问题依旧存在。实际上，更常见的是在律师之间，而非当事人之间，存在“新手”差距的风险。
鉴于亚洲国际商事仲裁发展迅猛，涌现了许多“新手”，人们可能会认为，“新手”当事人（或者更确切的说，“新手”律师）可能面临的不利，会给亚洲商事仲裁界带来结构性不公的问题。不过，就像罗杰斯解释的那样，国际商事仲裁固有的一些特征能够以法院可能无法做到的方式帮助减少这些不利。首先，国际商事仲裁的仲裁机构本能地会采取更加包容的态度，否则，仲裁从业人员，或者更确切地说，负责管理这些争议的仲裁机构，就无法存活；法院系统由于有公共财政支持，并没有内在动力去吸引并接纳所有参与者；但国际商事仲裁主要是自筹资金的，其增长便依赖于吸引并留住新的参与者。其次，许多国家的法律都允许当事人，尤其是 “仲裁新手”挑战仲裁员的独立性和公正性，由此，“仲裁新手”能够阻止不公正的仲裁员参与仲裁，防止遭受过分的不公平。
2.02 指定仲裁员的责任
对于仲裁当事人而言，可能没有其他决定比指定仲裁员更为重要，因为仲裁员既影响案件的程序，也决定案件的结果。事实上，伦敦大学玛丽女王学院调查的受访者也确实将选定仲裁员视为仲裁最具价值的特征之一，其中76%的受访者倾向于由当事人选择仲裁员。另外，国际仲裁最糟的四大弊端——费用、程序中缺乏有效制裁措施、对仲裁员高效与否缺乏了解、速度过慢——也都与选择的仲裁员有关。
因此，无论仲裁当事人是否具有足够的经验、是不是“新手”，他们（及其律师）总是希望能够将选择仲裁员的权利掌握在自己手中，也就不足为奇了。国际商会关于仲裁员指定的最新数据显示，74%的仲裁员是由当事人指定的。在亚洲，港仲和新加坡国际仲裁中心的数据也支持了上述结论，即仲裁当事人会保留指定自己的仲裁员的权利。因此，保留指定仲裁员的自由非常重要。
不过，尽管大多数当事人在实践中会指定自己的仲裁员，这个决定却并没有因此变得容易。对于“仲裁新手”而言，指定仲裁员甚至可能像“孤注一掷”般令人恐惧。一位法务有一次提到，其实她更倾向于由仲裁机构来指定仲裁员，因为她并不掌握可靠信息，也就不想为此承担责任。的确，“仲裁新手”对仲裁机构并不熟悉，也并没有赖以做出决定的工具或信息；因此，选择仲裁员的自由吸引了“仲裁新手”进入仲裁，最终也可能是这一自由使他们后悔。
然而，尽管仲裁机构信息更为灵通，更适宜由仲裁机构指定仲裁员，尤其是在以“仲裁新手”为主的争议中，一般的共识却是：不能用否定仲裁当事人指定仲裁员的权利来平衡“仲裁老手”和“仲裁新手”之间的不对等。就像查尔斯·布劳尔和查尔斯·罗森博格在他们的文章《双头夜鹰之死：为什么保尔森-范德伯格当事人指定的仲裁员不可信的推论是错误的》中所述：“当仲裁当事人自己能够决定评判他们的仲裁庭的组成时，他们对仲裁程序一般会更信任。因此，仲裁员的指定与仲裁信以为存的正当性似乎有紧密的联系。仲裁程序的正当性能够使得当事人尊重仲裁裁决，无论仲裁裁决的结果如何；即便需要执行，也能尊重最终的执行程序。换句话说，如果当事人深度参与了仲裁庭的组成，即使仲裁结果对其不利，其也可能不大会质疑仲裁的正当性。”
事实上，尽管保尔森否认当事人有指定仲裁员的权利，人们也不难坚持认为：由当事人选择仲裁员仍旧是当事人对仲裁抱有信心的主要原因之一。只要处理得当，由当事人指定仲裁员能够给当事人某种掌握程序和结果的感觉，无论输赢。
2.03 “仲裁新手”面临的难题
如果说仲裁员的选择是仲裁中的关键节点，并且应由当事人选择，那么合理的推论似乎便是，“仲裁老手”的优势（或者说，“仲裁新手”的劣势）最主要便体现在选择仲裁员上。同理，似乎也可以合理推论，就选择仲裁员而言，与仲裁领域联系更为紧密的参与者，更有渠道了解仲裁员的“软”信息，会比“仲裁新手”准备更为充分。
在普华永道会计师事务所与伦敦大学玛丽女王学院2010年的调查中，大公司被问及是否会经常收集潜在仲裁员的资料，以便决定是否指定其为潜在争议的仲裁员。三分之二的受访者表示他们并不会这么做，因为总的来说，考虑到他们卷入多个仲裁的可能性较低，花这笔费用并不值当。他们更倾向于在争议发生时，依赖所聘用的律师来获取潜在仲裁员的信息。实际上，有68%的受访者并不认为他们自身拥有足够的信息来做出明智的选择；但是当有了律师的加入后，67%的受访者认为他们能够更好地做出选择。调查的最后结论是，在选定仲裁员时，外部律师的意见非常重要。
因此，“仲裁新手”真正的问题似乎在于在选定仲裁员时，聘用“仲裁老手”律师的一方较聘用“仲裁新手”律师的另一方，有所谓的信息上的优势。公正地说，实际上，律师对于潜在仲裁员的了解在多大程度上会构成巨大的优势，答案并不明确。有些时候，这些信息可能只是片面的，或者只是受了一次过往经历——比如仲裁员曾经作出对律师的某个当事人不利的判决——的潜在不利影响。反过来，“仲裁老手”也可能仅仅因为律师认识仲裁员或者对他们的能力仅有表面的了解而产生一种错误的安全感，认为这些仲裁员一定会高效充分地履行其义务。
尽管如此，如果我们假设“仲裁老手”律师对于仲裁过程的了解会至少创造一种信以为存的优势，那么这就可能给整个仲裁系统的信以为存的公平带来问题。如果认为外部律师对于选定仲裁员有巨大的影响力，又认为“仲裁老手”律师在这个过程中自然有一种信息优势，那么相对一小部分律所就可能可以接受更多的、不成比例的案件，这就很可能使他们变成仲裁的“看门人”。这不光会增大这些律所与某些仲裁员发展出关系的风险，导致仲裁员的中立性和客观性遭到质疑，还会减少仲裁员群体的人数和多样性。
要解决这个问题，可能要靠仲裁当事人。显然，仲裁当事人需要得到更多信息，这样公司内部律师才能够在仲裁员指定过程中扮演更为重要的角色。此外，这些信息为所有参与者公开掌握，可以促进仲裁效率的提升，也可能最大限度地减少对仲裁员的质疑和对仲裁裁决的挑战。有学者建议可以建立一个为仲裁员打分、评价的数据库，当事人可以借此了解其他人如何评价某个特定的仲裁员；这能够使得当事人找到最适宜的仲裁员，同时避免选定不适合的仲裁员。
2.04 我们将去往何方？
因此，仲裁机构应通过帮助填补真实的（或视为的）信息量差距，而非代劳指定仲裁员，来减轻“仲裁新手”问题。
传统上，仲裁机构在提供仲裁员信息和指定仲裁员程序指引时，关注的只是防止指定有偏见的仲裁员，而不是保证当事人掌握客观的信息而帮助他们做出明智的决定。这就导致了系统性的仲裁员信息不对称，因为基本上只有仲裁老手才“掌握”仲裁员的倾向及是否恰好适合特定争议的信息（不管是真实的还是视为的）。
但情况并非必须如此。仲裁机构有机会通过积极审核仲裁员和公开所指定的仲裁员，提供真实、客观的数据。就后一方面，国际商会走在了前列。其他仲裁机构可以方便地效仿。公开所指定的仲裁员，不仅会使得机构的仲裁员指定程序更加透明，还能够增加仲裁员群体的人数和多样性。在亚洲，尽管有经验的仲裁员的人数在上升，但仍旧相对较少，因此，这类服务在亚洲可能比在其他更为成熟、仲裁员群体更为深厚的市场更有价值。更为重要的是，它能够给予“仲裁新手”更多的信息，也即更多的公平。而从最终的“仲裁老手”的优势的角度，由于相较其他任何主体（公司、律师事务所、律师）而言，仲裁机构做出的仲裁员选定更多，因此，“仲裁老手”也能够通过公开信息更加了解仲裁员的能力和行为， 从而了解仲裁员的效率和仲裁员对仲裁程序的管理。同时，公开这些信息不会损害仲裁的保密性，也不会带来其他隐私方面的困扰。相反，向所有可能的参与者提供这些有价值的数据所带来的好处，远比其他顾虑重要。这一公开，加上积极的审核，能够使参与者在仲裁程序中做出关键决定时不再盲目。这样的努力毫无疑问能够增强仲裁程序的正当性，给予“仲裁新手”更多的“仲裁老手”的优势。
作者简介
作者：鲍其安
鲍其安是一名独立仲裁员和CEDR认可的调解员。她曾在临时和机构仲裁中担任仲裁庭主席、共同仲裁员、独任仲裁员和临时仲裁员，使用的仲裁规则包括全部主部仲裁机构的规则。鲍其安现正担任国际商会仲裁庭的副院长，并且是国际商会的一带一路委员会的成员。鲍其安从2010年到2016年曾担任过香港国际仲裁中心的秘书长。作为拥有纽约执业资格并会说普通话的律师，她也曾在香港和纽约的国际律师事务所工作，代表企业和国企处理多种纠纷，例如：科技、制药、股东和合资企业纠纷、金融、地产、工程和商业合同纠纷。
鲍其安经常就国际仲裁的议题发表演讲并撰写文章，并且是牛津大学出版社出版的“A Guide to the HKIAC Rules”的合著者。她经常演讲并曾于2014-2016在香港大学担任兼职教授。鲍其安是英国国际法及比较法研究所的名誉高级研究员，并是纽约国际仲裁中心全球顾问委员会的成员。
翻译：李子钰
中国政法大学中欧法学院2018级民商法学专业硕士研究生 英语专业八级